Omkering bewijslast in tuchtuitspraken rond discriminatie: geen evident verhaal

De omkering van de bewijslast is ingevoerd om een goede reden: bewijzen dat iemand discrimineert, is veelal niet evident. Discriminatie vloeit immers voort uit een intentieproces, hetzij bewust, hetzij onbewust. Men kan zich echter niet zomaar in iemands hoofd verplaatsen. Werd men als kandidaat uitgesloten op grond van een verboden criterium of omdat er gewoonweg andere, betere kandidaten waren? 

Is er sprake van discriminatie of selectie? Juridisch wordt het onderscheid daartussen stelselmatig beter uitgeklaard. Maar in de praktijk blijft het moeilijk te bewijzen hoe een keuze is gemaakt.

Wie vermoedt gediscrimineerd te zijn, zou al moeten beschikken over uitdrukkelijke stukken waaruit blijkt dat men wordt uitgesloten op basis van een verboden criterium. Een zoekertje waarin staat ‘geen vreemdelingen’, ‘enkel werkenden’ of ‘enkel koppels’ is natuurlijk kristalhelder en neemt elke twijfel wel. Als zoiets bestaat, is het evident dat er discriminatie in het spel is.

Dergelijke zoekertjes of uitdrukkelijke uitingen van discriminerend gedrag komen echter steeds minder voor. Aan de ene kant mag men daarin effectief een succes(je) zien van de strijd tegen discriminatie. Anderzijds weten we helaas ook dat sommigen, die nog steeds willen discrimineren, het tegenwoordig slinkser aanpakken, met meer omfloerste methodes.

Wat is een vermoeden?

De omkering van de bewijslast speelt daar op in: van zodra het vermoeden bestaat dat er gediscrimineerd werd, moet de aangeklaagde bewijzen toch correct te hebben gehandeld. Hamvraag is natuurlijk op grond waarvan een ‘vermoeden van discriminatie’ aangetoond kan worden.

Net daar lijkt de recente tuchtrechtspraak wel erg licht over te gaan. Men neemt het bestaan van een klacht en het gevoel bij de indiener gediscrimineerd te zijn als een voldoende basis om de bewijslast om te keren. We illustreren dit hieronder met een voorbeeld.

Tuchtuitspraak nr. 3778

Op 4 september 2020 veroordeelde de Uitvoerende Kamer een vastgoedmakelaar op grond van het hiernavolgend feitenrelaas.

Een persoon nam op zondagmorgen 01/03 contact op met het vastgoedkantoor met de vraag om een bezoek te kunnen brengen aan een huurpand. Het kantoor antwoordde dat de bezoekdag voor het pand had plaatsgevonden op 25 februari en dat er ondertussen twee valabele kandidaturen zijn binnengelopen die aan de eigenaar zijn voorgelegd. 

De verhuurder besliste op zaterdag 07/03 om het goed toe te wijzen aan één van deze kandidaten. Het kantoor probeerde de gekozen kandidaat te bereiken maar dat liep niet van een leien dakje: hij/zij was actief in de zorgsector en kon zich niet onmiddellijk beschikbaar maken.

De daaropvolgende dag (zondag 08/03) stuurde de persoon die op 01/03 een plaatsbezoek had gevraagd een kwade mail naar het kantoor met als boodschap dat het pand op de website nog steeds stond aangeduid als te huur. Op grond daarvan meende hij voorgelogen te zijn, alsook gediscrimineerd op basis van zijn etniciteit. Het kantoor antwoordde dat dit niet het geval was en lichtte de situatie toe. Daarnaast werd meegegeven dat er een zoekprofiel werd aangemaakt en dat hij zou gecontacteerd worden van zodra er zich een nieuw pand aanbiedt, dat voldoet aan zijn zoekcriteria. De man diende vervolgens klacht in bij het BIV.

Dit feitenrelaas is uitvoerig terug te vinden in de tuchtuitspraak van 4 september 2020. Opmerkelijk is voornamelijk wat volgt. 

De Uitvoerende Kamer stelt in haar beoordeling immers het volgende: ‘De voornoemde wet aangaande de bestrijding van discriminatie vereist een weerlegging van het vermoeden tot discriminatie - dan wel dat in deze tenlastelegging aangeklaagde gehouden is tot het bewijs van het tegendeel. Er is in voorliggend dossier de klacht en de opwerping zich gediscrimineerd te voelen. Aangeklaagde is gehouden tot het weerleggen van deze bewering. De toelichting die aangeklaagde geeft, verschaft niet de nodige weerlegging/bewijs. De tenlastelegging wordt weerhouden.’

De Uitvoerende Kamer hanteerde daarbij geen enkele grens met betrekking tot het vestigen van het vermoeden van discriminatie. Van de indiener van de klacht werd op geen enkele wijze verwacht het gevoel gediscrimineerd te zijn op eender welke grond te staven. Uitgangspunt van in den beginne was dat de vastgoedmakelaar de betichtingen zelf actief diende te weerleggen.

Daar waar de grens om de bewijslast om te keren wel zeer laag ligt, wordt diezelfde grens hoog gelegd voor wat het weerleggen van een vermoeden van discriminatie betreft. Daar slaagde het vastgoedkantoor volgens de Uitvoerende Kamer niet in. Nochtans blijkt uit alle verdere overwegingen dat de Kamer geen twijfel had over de intenties van het kantoor, noch enige kritiek kon uiten op de handelswijze:

‘De niet-weerlegging middels bewijs is geenszins een ontkenning door de U.K. van de voornemens/intentie in hoofde van aangeklaagde om tevens jegens de klager correct op te treden. Echter de leden van de U.K. zijn gehouden tot toepassing van de wetgeving en de reglementering. Een oordeel kan nimmer in ontkenning van de vigerende regelgeving/wetgeving zijn of daartegen in druisen. Verwijzend naar de praktijk is er in hoofde van de leden van de U.K. kennis dat er heel dikwijls 4 à 5 potentiële huurders zijn en tot op moment dat er geen huurcontract werd ondertekend, kan en mag het pand niet van de website worden gehaald. Er is de mededeling in het dossier en ter zitting - dat dit pas de zaterdagvond zou zijn geschied - met daarop volgend de zondagmorgen contactname. De leden van de U.K. kunnen aannemen dat de website in die korte tijdspanne nog niet aangepast was. Voorts vernemen de leden van de U.K. de terstondse wil en daad om een huurdersprofiel aan te maken voor de klager. Mét een geslaagd aanbod, weliswaar niet aanvaard aanbod. Welk getuigt van de wil van aangeklaagde om juist te handelen.’

Toch is de conclusie nog steeds de tuchtrechtelijke veroordeling: ‘De leden zijn van oordeel dat het nodige tegenbewijs ter weerlegging van het vermoeden ten tijde van 07-08/03 niet voorligt, op grond waarvan een vrijspraak onmogelijk is.’

Dat de Kamer zich niet meteen comfortabel voelt bij haar eigen conclusie blijkt duidelijk uit het finale resultaat: de vastgoedmakelaar werd weliswaar veroordeeld voor een inbreuk op de antidiscriminatiewetgeving en dus de deontologie (krachtens art. 1 moet een vastgoedmakelaar alle vigerende wetten en regelgevingen respecteren). Maar, hij/zij kreeg geen tuchtsanctie opgelegd. Op grond van de omstandigheden achtte de Kamer enige clementie gepast.

Zo komt men uit op het vreemde spagaat dat het vastgoedkantoor wel werd veroordeeld maar niet gestraft, zelfs niet met uitstel.

Algemene trend

Ditzelfde fenomeen zien we terug in heel wat andere recente tuchtrechtspraak. Het gaat dus zeker niet om één geïsoleerde uitspraak. Vastgoedmakelaars worden door de Uitvoerende Kamer van bij aanvang geacht het vermoeden van discriminatie te weerleggen en slagen daar niet in. Op grond daarvan worden ze veroordeeld, terwijl uit de feitenrelazen veelal geen echte indicaties naar voren komen dat er gediscrimineerd werd. 

Meer zelfs, niet zelden kan je er in lezen dat de vastgoedmakelaar correct heeft gehandeld. De Uitvoerende Kamer probeert hier een mouw aan te passen door de minst verregaande sanctie op te leggen: de waarschuwing. Ook dat is echter een sanctie met gevolgen: minstens is er de reputatieschade van een tuchtrechtelijke veroordeling. Dat is niet zonder gewicht.

Wat zegt de Wet?

Het probleem schuilt ons inziens in een onjuiste of minstens onvolledige lezing van de regelgeving. Let wel, daarbij betwisten we geenszins het belang van de omkering van de bewijslast als instrument binnen de tuchtrechtspraak. Vastgoedkantoren die de regelgeving correct naleven, moeten de garantie hebben dat concullega’s die het minder nauw nemen zullen worden aangepakt. Anders is van een gelijk speelveld geen sprake. En dan laten we de rechten van mensen die gediscrimineerd worden nog onverlet. Dat zij geschaad worden door discriminatie en dat dit ontoelaatbaar is, staat vast.

Probleem met de recente tuchtuitspraken is dat geen enkele drempel wordt gehanteerd voor het vestigen van een vermoeden van discriminatie. Dat staat haaks op zowel de inhoud van als de ratio legis achter de regelgeving.

Voor Vlaanderen is in deze art. 36 van het Gelijkekansendecreet relevant. Dat artikel zegt het volgende: 

§ 1. Als een persoon of een van de instellingen, organen of verenigingen, vermeld in artikelen 40 en 41, in een burgerrechtelijke procedure voor een bevoegd gerecht de schending inroept van dit decreet en feiten aanvoert die het bestaan van een discriminatie kunnen doen vermoeden, valt de bewijslast dat er geen discriminatie is, ten laste van de verweerder.

Noteer daarbij dat ondanks de vermelding in §1 van ‘een burgerrechtelijke procedure’ algemeen wordt aanvaard in de rechtsleer dat dit artikel onverkort geldt in tuchtprocedures.

Belangrijk hier is voornamelijk de passage die stelt dat de persoon die een schending inroept met het Gelijkekansendecreet tevens (‘en’) feiten moet aanvoeren die een vermoeden van discriminatie vestigen. Met andere woorden: het indienen van een klacht is niet voldoende om de bewijslast te doen omkeren. Er moet een zekere evidentie worden aangebracht op grond waarvan de rechtbank kan aannemen dat er een legitiem vermoeden is dat er discriminerend gehandeld werd.

Het Decreet houdt het daar niet bij. In paragrafen 2 en 3 van artikel 36 worden op niet-limitatieve wijze een aantal ‘feiten’ opgelijst op grond waarvan het bestaan van een directe of indirecte discriminatie kan worden vermoed. Bijvoorbeeld: ‘het gebruik van een intrinsiek verdacht criterium van onderscheid’, ‘de gegevens waaruit een bepaald patroon van ongunstige behandeling blijkt ten aanzien van personen die drager zijn van een of meer welbepaalde beschermde kenmerken, onder meer via verschillende, los van elkaar staande meldingen’, …

Een relevante is ‘elementair statistisch materiaal waaruit een ongunstige behandeling blijkt’. Dat biedt immers een grondslag op basis waarvan een praktijktest kan worden aangewend. Zowel in procedures voor burgerlijke rechtbanken als voor het BIV zijn er inmiddels tal van precedenten waarbij het resultaat van een praktijktest als afdoende indicatie werd beschouwd opdat het vermoeden van discriminatie zou spelen en de bewijslast omgekeerd zou worden.

Cruciaal om te onthouden: het Gelijkekansendecreet vereist dus wel degelijk dat het vermoeden van discriminatie op minimale wijze gestaafd wordt. Men kan niet zomaar zeggen het gevoel te hebben gediscrimineerd te zijn en dat het vervolgens maar aan de vastgoedmakelaar is om aan te tonen dat dit niet het geval is. Althans, niet zonder minstens iets te hebben om dit gevoel te staven. 

De grens voor dat ‘iets’ ligt uiteraard een stuk lager dan bij klassieke procedures. Zonder artikel 36 van het Gelijkekansendecreet zou een praktijktest bijvoorbeeld nooit aanleiding kunnen geven tot een veroordeling. Een praktijktest is niet voldoende om schuld te bewijzen maar wel om een vermoeden te staven, waardoor de bewijslast omkeert.

Toepassing van deze principes

Het lijkt belangrijk dat de tuchtrechtspraak zich buigt over de precedentswaarde van de recente beslissingen en de juiste balans terugvindt. Wie discrimineert, moet veroordeeld worden. Dat geldt ook voor wie een vermoeden niet kan weerleggen. De Wet is op dat vlak kristalhelder. Een vermoeden mag echter niet zonder enig recht op tegenspraak bestaan. Het mag niet de defaultpositie zijn.

Evenzeer moet het voor vastgoedkantoren mogelijk zijn om dat vermoeden ten gronde te weerleggen. De te bereiken bewijslast daarvoor moet hoog liggen maar het mag bij wijze van spreken ook geen polsstokwedstrijd worden. Wanneer de concrete feiten in de zaak aantonen dat het vastgoedkantoor wél correct handelt, moet dat ook aanvaard worden.

Wederom is hier de tuchtuitspraak van 4 september 2020 toch wel voor kritiek vatbaar. Als de Uitvoerende Kamer dermate zeker is van de juiste intenties en het correct handelen van het vastgoedkantoor om geen sanctie op te leggen moet men het vastgoedkantoor eigenlijk vrijspreken.

Anders dreigen we in de situatie te komen waarbij systematisch zowel correct handelende kantoren als de rotte appels in dezelfde mand terechtkomen. Dat zou enkel het draagvlak voor de tuchtrechtspraak ondergraven. Niemand heeft daar baat bij, zeker ook niet wie de strijd tegen discriminatie hoog in het vaandel draagt. De incentive achter handhaving en sanctionering moet immers steeds zijn om de richting te wijzen naar correct handelen. Als men ook daarvoor veroordeeld kan worden op grond van zelfs ongefundeerde klachten, wordt dat beginsel ondermijnd. Dat kan en mag nooit de bedoeling zijn.

Kamer van Beroep

Gelukkig bestaat dit besef in de Kamer van Beroep. Dat blijkt uit een recente uitspraak, daterend van 15 juli 2021. Daarbij werd in beroep een eerdere veroordeling tot een waarschuwing omgezet in de vrijspraak.

Eén van de belangrijkste factoren daarbij was net het ontbreken van een feitelijke grondslag voor de omkering van de bewijslast: “Terecht verwijst de Uitvoerende Kamer naar de artikelen 16; 20, 24 en 36 van het decreet gelijke kansen waarbij wordt benadrukt dat de bewijslast dat er geen discriminatie is gepleegd, dient bewezen te worden door de verweerder. Evenwel ontstaat deze omkering van bewijslast pas vanaf het ogenblik dat er een vermoeden van discriminatie aanwezig is, wat op zich aantoonbaar aanwezig dient te zijn.”

De Kamer van Beroep handelt hierbij vanuit haar corrigerende functie. De uitspraak in beroep geeft zo indirect een instructie aan de Uitvoerende Kamer om haar zienswijze bij te sturen en wel degelijk een minimale feitenlast te vereisen voor de omkering van de bewijslast middels een vermoeden van discriminatie. 

We schrijven daarbij doelbewust ‘minimaal’: de omkering is en blijft een belangrijk procedureel wapen om discriminatie te bestrijden. Door te beklemtonen hoe en wanneer dit kan worden ingeroepen, probeert de Kamer van Beroep het instrument in ere te herstellen. 

Default-veroordelingen dienen immers niemand, ook de slachtoffers van discriminatie niet. Dat blijkt des te meer nu, in het kwestieuze geval voor de Kamer van Beroep, Unia in het desbetreffende dossier zelf tot de conclusie was gekomen geen aanwijzingen van discriminerend gedrag te zien. Dat maakt het op zich des te straffer dat de Uitvoerende Kamer in eerste aandeel toch een veroordeling en tuchtsanctie uitsprak. Een betere illustratie van het doorslaan van de slinger kan men zich moeilijk inbeelden. Vandaar de hoop dat de Uitvoerende Kamer de instructie van de Kamer van Beroep ter harte neemt!